《数字经济中的不正当竞争监管》专题系列之二

让平台公司放弃“数据独占权”的关键是归还消费者的数据迁移权

□ 潘和林

今年是《中华人民共和国反不正当竞争法》通过30周年。 历史上，《反不正当竞争法》是在1993年9月2日第八届全国人大常委会三次会议上通过的。随后在2017年11月4日，《反不正当竞争法》在第八届全国人大常委会第30次会议上进行了修订第二届全国人民代表大会常务委员会审议通过，并于2019年4月23日由第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议修订。近年来，反不正当竞争法在维护市场竞争环境，促进市场经济健康发展，切实保护经营者和消费者的合法权益。

不过，在肯定成绩的同时，我们也要看到，五年来我国数字经济实现了跨越式发展，特别是数字经济中的数据产业。 数据相关产业的崛起在为中国经济增长提供新动力的同时，也对中国经济增长产生影响。 如何修改《反不正当竞争法》，加快其适应数据产业发展的需要，提出了新的要求。

数据行业不正当竞争主要集中在六个方面

数据要素的流通和应用促进了数字经济的繁荣，但围绕数字数据的不正当竞争也不断出现。 最高人民法院在“2023中国公平竞争周”（9月11日至15日）期间发布反垄断典型案例5起、反不正当竞争典型案例5起，其中涉及数字、数据的案件3起。 包括数据抓拍典型案例“淘宝App不正当竞争纠纷案”、网力助推典型案例“代练帮App不正当竞争纠纷案”、虚假交易典型案例“虚假订单及不正当竞争纠纷案”等。信心“纠纷案”。

值得注意的是，近年来，“成文法与典型案例相结合”的综合立法方式正在成为我国立法的新方向。 我国的传统法律体系是成文法体系，即法律规定首先存在，然后才能执行。 但数字、数据等新兴产业发展太快，立法条文的修改和补充跟不上产业的发展。 在此形势下，近年来，我国司法机关越来越多地利用典型案例来补充法律规定。 此举大大增强了规范新经济的立法能力，让立法跟上新经济的发展步伐。

笔者认为，当前围绕数据产业的不正当竞争主要集中在以下六个方面：

一是数据盗窃和爬行。 企业在未经数据权利人许可的情况下窃取其他运营商的数据，或者利用爬虫技术在互联网上爬取用户隐私、商业秘密甚至国防机密，或者运营商通过行贿等方式窃取竞争对手的内部人员。 数据。

第二，数据滥用。 运营者滥用用户数据，未经用户同意对用户进行算法分析，并利用分析结果为用户制造“信息茧”，或者未经用户许可直接将用户数据出售给第三方。

第三，数据篡改。 利用技术或者其他手段篡改竞争对手的数据。 例如，一些电商经营者通过“恶意差评”诽谤竞争对手，或者一些电商经营者通过改变差评进行虚假促销来误导消费者。

第四，数据破坏。 使用病毒和其他手段劫持设备并勒索金钱。 全球范围内已经发生多起病毒劫持电脑、勒索用户的事件。

第五，非法收集数据。 国外曾发生过剑桥分析丑闻。 剑桥分析公司利用互联网用户的社交媒体数据解构公众的信息偏好，从而在美国大选期间进行有针对性的新闻营销，以控制舆论。

第六，数据独占性。 运营商掌握了某个行业几乎所有的数据信息，并利用其数据优势从事不正当竞争。

综上所述，我国此前曾通过多项立法对数字竞争进行监管。 例如，《个人信息保护法》注重隐私保护，规范运营者滥用数据的行为。 比如，数据安全法重点关注数据存储、流通、应用等领域的安全问题，强调数据安全主体的责任。 关于数据独占性，修订后的《反垄断法》规定：“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势、平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”

数据独占性和不正当竞争立法仍存在缺陷

尽管我国有上述立法来规制数字经济领域的诸多不正当竞争行为，但我们仍然要看到，目前关于数据独占性的立法仍然存在不足。

具体来说，从立法角度来看，《反垄断法》规定“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势、平台规则等从事本法禁止的垄断行为”。 然而，在定义数据独占性时，反垄断法通常基于市场份额和产品价格。 事实上，数据往往很难确定市场份额。 从价格上来说，数据往往是免费的，甚至数据公司也会给用户一定的优惠。 以数据所有权为交换条件，数据独占权的概念与传统的企业垄断并不相同。

从用户的角度来看，数据独占性是隐藏的。 数据公司常常以隐私保护为由拒绝共享数据。 在行业领域，数据往往成为行业新兴企业发展的瓶颈。 例如，现实中，很多企业利用数据了解用户偏好，并根据偏好推送内容，为用户形成一个“信息茧”。 虽然《个人信息保护法》对此有用户知情同意等规定，但面对格式化的“用户协议”，企业获得用户同意并不困难。 当平台捕捉到用户偏好时，用户就必须遵守平台。

从运营角度来看，平台不仅捕捉用户偏好，甚至还根据用户偏好打造封闭生态。 这种封闭的生态势必破坏市场竞争的公平性。 一般来说，原本使用A平台的用户从A平台切换到B平台的成本会更高，这就限制了用户在不同平台之间切换的自由度。 不仅如此，该平台还将通过增加用户服务内容进入新的领域，在这些领域排挤传统运营商。 比如生鲜电商进入社区，会对传统农贸市场产生冲击。

从互联网的角度来看，由于网络效应，数据、流量等资源将趋于集中。 平台公司的规模优势一旦形成，数据和流量就会不断流向自己，从而对新进入者的生存构成威胁。

立法规范数据独占性，但三方面有待完善

笔者认为，数据独占性立法有待完善，完善方向主要包括以下三点：

首先，将数据独占权纳入反不正当竞争法的适用范围。 正是由于数据独占性不涉及价格、市场份额等传统的垄断界定方式，反不正当竞争法更适合规制数据独占性。 反不正当竞争和反垄断监管有不同的方向。 反不正当竞争往往会规范运营商之间基于数据流通和数据应用的行为。 简单地说，反垄断法是自上而下决定的，而反不正当竞争法则规范经营者之间的相对竞争关系。 基于数据独占性的隐藏，从执法的角度，竞争对手可以更有效地发现数据独占性等潜在的不正当竞争行为。

二是强制数据开放。 许多企业以数据泄露风险和隐私保护为由拒绝数据开放，从而获得数据垄断优势。 但事实上，数据开放与数据安全并非水火不容。 数据流通安全应该通过技术和立法来提高，但不应该采取数据封闭的方式。

例如，2023年上半年，大型AI模型一度成为市场热点，而大型AI模型的形成是基于海量优质语料数据学习。 然而，我国AI领域的很多中小企业在开发大型AI模型的过程中都存在数据瓶颈，因为大量数据掌握在大平台手中，企业之间存在数据壁垒在各种平台上。

当然，相关产业政策此前也促进了平台企业之间的互联互通，但这种互联主要是基于平台企业之间的业务开放，而不是数据开放。 例如，政策曾要求社交平台允许竞争对手的产品链接链接到自己的社交网络。 媒体沟通。 互联互通需要进一步深化，需要从业务层面转向数据层面。 当然，打破数据排他性是非常困难的，但是有几种解决方案可以参考：比如可以考虑政府主导的公共数据管理平台来集中管理数据。 实名制下，用户必须在各大平台重复填写私人信息。 这些隐私信息能否由公安部的肖像个人信息系统等平台统一管理？ 平台只需要公众平台填写实名信息，不需要平台保存实名信息。 这样，对于平台来说，并不是无法获取用户的真实信息，而且为了公共安全，实名制还是可以实行的。 平台还有数据，但是是非实名数据。 实现脱敏后，数据自然可以对外流通。

第三，开放数据传输权。 消除数据独占性的最大障碍是平台公司的闭环生态系统。 例如，您使用A品牌手机，并从A品牌手机的应用商店购买了很多应用程序。 但是，当您切换到B品牌手机时，A品牌手机上的所有游戏和应用程序都将失效。 平台公司通过限制数据迁移来实现数据排他性，而打破这种局面的关键是赋予消费者数据迁移的权利。 当然，这方面在实际实施层面也有相当难度，需要在数据产权层面推动变革。

再比如，暴雪游戏与国内代理网易结束了合作。 这次分手导致玩家无法继续使用暴雪的游戏程序。 暴雪和网易仅将剩余的游戏充值积分退还给玩家。 在我国，目前大多数游戏角色和道具的数据权利并不属于玩家所有。 玩家在平台上玩游戏即视为接受游戏公司的服务。 但现实情况是，许多游戏内货币和道具都有公开的市场价格。 社会普遍认为游戏账号和道具是游戏玩家的私有财产。 更好的解决方案是将游戏账号中的角色、道具等数据迁移到可以使用的新代理上。 然而，由于游戏只是一种服务，玩家不拥有角色和道具数据的所有权，因此迁移不再是游戏。 公司义务。 可见，用户数据迁移的前提是数据产权属于用户。

综上所述，数据独占性是一种典型的不正当竞争行为，但这种独占性本身具有复杂性、隐蔽性等特点，与数据隐私和数据安全存在冲突。 基于维护市场公平竞争环境的考虑，首先要关注数据独占性问题。 其次，要运用法治和技术手段，为数据反不正当竞争奠定坚实基础。 最后，打通数据流通和迁移通道，各部门形成共识，协同推进。 在法律层面，数据反不正当竞争的前提应该是完善数据产权制度和数据市场交易制度。 只有这样，数据反不正当竞争立法和执法才能有的放矢、达到目的。 在反不正当竞争法颁布30周年之际，笔者呼吁进一步推进数据反不正当竞争立法进程。

（作者为浙江大学国际联合商学院数字经济与金融创新研究中心联席主任、工信部信息通信经济专家委员会委员）

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